Минтруд разъясняет отдельные трудовые вопросы, Факультет медицинского права комментирует

Не так давно Министерство труда и социальной защиты РФ в своем письме от 17 ноября 2017 года № 14-2/В-1012 ответило на 5 вопросов, касающихся применения норм трудового законодательства. И снова у нас дежавю: после прочтения ответов на вопросы, возникает еще больше вопросов. А некоторые вопросы, на наш взгляд, так и остались вовсе без конкретного ответа.

Как отмечает само Министерство, мнение, содержащееся в письме, не является разъяснением или нормативным правовым актом. Факультет медицинского права тоже не остался в стороне и решил высказать свое мнение по данным вопросам и ответам.

1. Вправе ли работодатель при установлении неполного рабочего времени работнице, имеющей ребенка до 14 лет, потребовать справку или иной документ о режиме рабочего времени второго родителя?

Ответ Минтруда: Неполным рабочим временем признается неполный рабочий день (смена) или неполная рабочая неделя.

В соответствии с частью 1 статьи 93 Трудового кодекса Российской Федерации (далее – Кодекс) по соглашению сторон трудового договора работнику как при приеме на работу, так и впоследствии может устанавливаться неполное рабочее время (неполный рабочий день (смена) и (или) неполная рабочая неделя, в том числе с разделением рабочего дня на части). Неполное рабочее время может устанавливаться как без ограничения срока, так и на любой согласованный сторонами трудового договора срок.

В силу части 2 статьи 93 Кодекса работодатель обязан устанавливать неполное рабочее время по просьбе беременной женщины, одного из родителей (опекуна, попечителя), имеющего ребенка в возрасте до четырнадцати лет (ребенка-инвалида в возрасте до восемнадцати лет), а также лица, осуществляющего уход за больным членом семьи в соответствии с медицинским заключением, выданным в порядке, установленном федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации. При этом неполное рабочее время устанавливается на удобный для работника срок, но не более чем на период наличия обстоятельств, явившихся основанием для обязательного установления неполного рабочего времени, а режим рабочего времени и времени отдыха, включая продолжительность ежедневной работы (смены), время начала и окончания работы, время перерывов в работе, устанавливается в соответствии с пожеланиями работника с учетом условий производства (работы) у данного работодателя.

Исходя из смысла вышеназванной статьи на установление неполного рабочего времени вправе рассчитывать один из родителей ребенка в возрасте до четырнадцати лет.

Исходя из изложенного считаем, что для установления факта неиспользования вторым родителем ребенка в возрасте до четырнадцати лет права на неполный рабочий день (неделю) по этому же основанию работодатель вправе запросить справку о его режиме работы.

Мнение Факультета медицинского права: Согласно ст. 93 Трудового кодекса Российской Федерации (далее – ТК РФ) работодатель обязан устанавливать неполное рабочее время по просьбе одного из родителей (опекуна, попечителя), имеющего ребенка в возрасте до четырнадцати лет. Как мы видим, данное право предоставлено лишь одному из родителей.

Действующее законодательство напрямую не предусматривает перечень документов, которые необходимо предоставлять в таком случае (в том числе справку от второго родителя о том, что он не использовал свое право на установление неполного рабочего времени).

Однако в таких случаях приходится, скажем так, подтверждать изложенные положения документально для установления факта (основания): просьба от работника – значит заявление; ребенок в возрасте до 14 лет – значит необходимо предоставить свидетельство о рождении ребенка; право одного из родителей – значит надо предоставить справку от другого родителя, что он не использовал такое право. Это связано с тем, что обязанность работодателя в рамках ст. 93 ТК РФ возникает при наличии обстоятельств, которые должны быть подтверждены.

Но в вопросе «требования» справки есть некоторые проблемы и недочеты (кроме того, что это должным образом не прописано в законодательстве). Во-первых, родители могут не проживать вместе (не состоять в браке). И на практике может сложиться такая ситуация (например): в свидетельстве о рождении указан второй родитель, предположим отец. Но отец и мать ребенка в браке не состоят, вместе не проживают, о жизни друг друга не ведают, связь не поддерживают. Мать обращается к работодателю в рамках ст. 93 ТК РФ, а тот требует справку от отца. Такую справку мать предоставить не может, так как не знает даже о местонахождении отца. Что выходит – работодатель откажет? На наш взгляд, такой отказ будет неправомерным в контексте действующего в настоящий момент законодательства.

Во-вторых, обязанность работодателя выдавать такую справку (иной документ) не регламентирована. В том числе не определено, в какие сроки должна быть выдана справка, кто имеет право требовать (запрашивать) такую справку. Ведь (как в вышеизложенном случае) родитель может отказаться просить справку от своего работодателя. И этот список еще можно продолжать.

К сожалению, это как раз тот случай, когда право и обязанность есть, а процесс реализации не обозначен в должном виде. Поэтому, по нашему мнению, с учетом каждой индивидуальной ситуации, работодатель может потребовать справку, однако если у лица имеются причины, по которым справка (иной документ) не может быть предоставлена, отказывать в установлении неполного рабочего времени работодатель не вправе.

Но больше всего нас удивило количество сайтов в интернете, которые писали, что «Минтруд разрешил требовать справку от второго родителя». Во-первых, Минтруд ничего не разрешал, письмо не имеет никакой нормативной силы. Во-вторых, надо вносить соответствующие поправки в ТК РФ, чтобы работодатель действительно имел право требовать справку, а также регламентировать порядок предоставления такой справки (иного документа).

В организацию трудоустраивается работник на период отпусков трех основных работников. Они уходят в отпуск поочередно (один выходит из отпуска, другой уходит в отпуск). Правомерно ли заключить один срочный трудовой договор на общий период отпусков всех основных работников с указанием их фамилий или необходимо каждый раз заключать новый договор на каждого работника?

Ответ Минтруда: В силу части 1 статьи 59 Кодекса на время исполнения обязанностей отсутствующего работника, за которым в соответствии с трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, трудовым договором сохраняется место работы, заключается срочный трудовой договор.

В соответствии со статьей 16 Кодекса трудовые отношения возникают между работником и работодателем на основании трудового договора.

Согласно статье 57 Кодекса одним из обязательных условий трудового договора является трудовая функция работника (работа по определенной должности в соответствии со штатным расписанием, профессии, специальности с указанием квалификации; конкретный вид поручаемой работы).

Таким образом, трудовой договор с работником может быть заключен по одной определенной трудовой функции.

Мнение Факультета медицинского права: Хоть Минтруд и привел все необходимые нормы для решения данного вопроса, но воздержался от более четкого конкретного ответа. Поэтому резюмируем: Один срочный трудовой договор в изложенной ситуации заключать неправомерно. Необходимо каждый раз заключать срочный трудовой договор на период отпуска соответствующего сотрудника.

Правомерно ли по соглашению с работником-совместителем (работает по три часа в день) установить ему перерыв на обед продолжительностью 20 минут?

Ответ Минтруда: Согласно статье 282 Кодекса совместительство – это выполнение работником другой регулярной оплачиваемой работы на условиях трудового договора в свободное от основной работы время.

По общему правилу, изложенному в статье 284 Кодекса, продолжительность рабочего времени при работе по совместительству не должна превышать четырех часов в день. В дни, когда по основному месту работы работник свободен от исполнения трудовых обязанностей, он может работать по совместительству полный рабочий день. Однако и в этом случае общая продолжительность работы совместителя в учетном периоде не может превышать половины нормы рабочего времени, установленной для соответствующей категории работников.

Неполным рабочим временем признается неполный рабочий день (смена) или неполная рабочая неделя.

Согласно статье 93 Кодекса неполное рабочее время может быть установлено по соглашению между работником и работодателем как при приеме на работу, так и впоследствии.

Конкретные условия работы в режиме неполного рабочего времени – продолжительность рабочей недели, рабочего дня (смены), условия оплаты труда – должны быть регламентированы в дополнении к трудовому договору, если данный режим работы устанавливается работнику в процессе работы.

В соответствии со статьей 108 Кодекса в течение рабочего дня (смены) работнику должен быть предоставлен перерыв для отдыха и питания продолжительностью не более двух часов и не менее 30 минут, который в рабочее время не включается.

Время предоставления перерыва и его конкретная продолжительность устанавливаются правилами внутреннего трудового распорядка или по соглашению между работником и работодателем.

Считаем, что положения статьи 108 Кодекса носят императивный характер и обязательны для исполнения работодателем вне зависимости от режима рабочего времени, установленного в организации, продолжительности рабочего дня (смены).

Данная позиция подтверждена Постановлением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 2 марта 2010 г. N 18АП-1088/2010 по делу N А47-4983/2009.

В соответствии со статьей 91 Кодекса работодатель обязан вести учет времени, фактически отработанного каждым работником.

Мнение Факультета медицинского права: В соответствии со ст. 287 ТК РФ гарантии и компенсации (за исключением гарантий и компенсаций лицам, совмещающим работу с получением образования, а также лицам, работающим в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях, которые предоставляются работникам только по основному месту работы) распространяются на лиц, работающих по совместительству, в полном объеме.

Согласно ст. 108 ТК РФ в течение рабочего дня (смены) работнику должен быть предоставлен перерыв для отдыха и питания продолжительностью не более двух часов и не менее 30 минут, который в рабочее время не включается.

Правилами внутреннего трудового распорядка или трудовым договором может быть предусмотрено, что указанный перерыв может не предоставляться работнику, если установленная для него продолжительность ежедневной работы (смены) не превышает четырех часов.

Время предоставления перерыва и его конкретная продолжительность устанавливаются правилами внутреннего трудового распорядка или по соглашению между работником и работодателем.

Как следует из ответа Минтруда, положения статьи 108 ТК РФ носят императивный характер, а значит перерыв для отдыха и питания должен быть не менее 30 минут, независимо от режима рабочего времени, установленного в организации. То есть в данном конкретном вопросе остается выбирать – либо минимум 30 минут (так как 20 минут нельзя), либо без перерыва. Однако, на наш взгляд, усматривается некоторое «отсутствие правовой логики» в контексте положения о том, что перерыва может не быть вообще. Кроме того, ТК РФ позволяет определять продолжительность перерыва по соглашению сторон.

Как говорил Веслав Брудзинский: «Закон не гарантирует обеда, хотя гарантирует обеденный перерыв».

Может ли организация принять на полный рабочий день по совместительству (сменный график 2/2) работницу, находящуюся по основному месту работы в отпуске по уходу за ребенком до трех лет?

Ответ Минтруда: В соответствии со статьей 256 Кодекса по заявлению женщины ей предоставляется отпуск по уходу за ребенком до достижения им возраста трех лет. Порядок и сроки выплаты пособия по государственному социальному страхованию в период указанного отпуска определяются федеральными законами.

В соответствии со статьей 60.1 Кодекса Российской Федерации работник имеет право заключать трудовые договоры о выполнении в свободное от основной работы время другой регулярной оплачиваемой работы у того же работодателя (внутреннее совместительство) и (или) у другого работодателя (внешнее совместительство).

Особенности работы по совместительству регулируются главой 44 Кодекса.

Совместительство – это выполнение работником другой регулярной оплачиваемой работы на условиях трудового договора в свободное от основной работы время (статья 282 Кодекса).

Согласно части 5 статьи 282 Кодекса не допускается работа по совместительству лиц в возрасте до восемнадцати лет на работах с вредными и (или) опасными условиями труда, если основная работа связана с такими же условиями, а также в других случаях, предусмотренных Кодексом и иными федеральными законами.

По общему правилу, изложенному в статье 284 Кодекса, продолжительность рабочего времени при работе по совместительству не должна превышать четырех часов в день. В дни, когда по основному месту работы работник свободен от исполнения трудовых обязанностей, он может работать по совместительству полный рабочий день. Однако и в этом случае общая продолжительность работы совместителя в учетном периоде не может превышать половины нормы рабочего времени, установленной для соответствующей категории работников.

Работодатель обязан вести учет времени, фактически отработанного каждым работником (статья 91 Кодекса).

Мнение Факультета медицинского права: Работник, находящийся в отпуске по уходу за ребенком до трех лет по основному месту работы, имеет полное право работать по совместительству (причем не у одного работодателя).

Положения ТК РФ и иных нормативных актов не содержат ограничений либо запретов для работы по совместительству в отношении лиц, находящихся в отпуске по уходу за ребенком.

Совместительство согласно ст. 282 ТК РФ – это выполнение работником другой регулярной оплачиваемой работы на условиях трудового договора в свободное от основной работы время. Отпуск является свободным от работы временем, то есть когда работник освобожден от исполнения трудовых обязанностей (что следует из положений ст. 106 и 107 ТК РФ).

На основании ст. 284 ТК РФ продолжительность рабочего времени при работе по совместительству не должна превышать четырех часов в день. В дни, когда по основному месту работы работник свободен от исполнения трудовых обязанностей, он может работать по совместительству полный рабочий день (смену). В течение одного месяца (другого учетного периода) продолжительность рабочего времени при работе по совместительству не должна превышать половины месячной нормы рабочего времени (нормы рабочего времени за другой учетный период), установленной для соответствующей категории работников.

Таким образом, сотрудник, находящейся в отпуске по уходу за ребенком по основному месту работы, имеет право работать по совместительству, в том числе по «сменному графику 2/2», но при условии соблюдения установленного ст. 284 ТК РФ правила, что в течение одного месяца (другого учетного периода) продолжительность рабочего времени при работе по совместительству не должна превышать половины месячной нормы рабочего времени (нормы рабочего времени за другой учетный период).

В связи с производственной необходимостью работник головного офиса организации два дня в месяц будет работать в обособленном подразделении, расположенном в ближайшем городе. В каком порядке оформляется такой режим работы, учитывая, что трудовой функционал будет одинаковый? Является ли выезд данного работника в обособленное подразделение командировкой?

Ответ Минтруда: В соответствии с частью 2 статьи 57 Кодекса к числу обязательных условий трудового договора относится, в частности, место работы работника, а в случае, когда работник принимается для работы в филиале, представительстве или ином обособленном структурном подразделении организации, расположенном в другой местности, – место работы с указанием обособленного структурного подразделения и его местонахождения.

Под местом работы понимается конкретная организация (если работодатель – юридическое лицо), имеющая свое наименование, содержащее указание на организационно-правовую форму.

При этом местом работы может быть как местонахождение организации, так и филиал, представительство или иное обособленное структурное подразделение организации, расположенное в той же или в другой местности.

Уточнение места работы с указанием структурного подразделения не является обязательным условием для включения в трудовой договор. Указание структурного подразделения организации и его местонахождения обязательно лишь в том случае, когда работник принимается для работы или переводится на работу в филиал, представительство или иное структурное подразделение организации, расположенное в другой местности (часть 2 статьи 57 Кодекса).

Согласно статье 166 Кодекса служебной командировкой является поездка работника по распоряжению работодателя на определенный срок для выполнения служебного поручения вне места постоянной работы.

В соответствии с пунктом 3 Положения об особенностях направления работников в служебные командировки, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 13 октября 2008 N 749, поездка работника, направляемого в командировку на основании письменного решения работодателя в обособленное подразделение командирующей организации (представительство, филиал), находящееся вне места постоянной работы, также признается командировкой.

Служебные поездки работников, постоянная работа которых осуществляется в пути или имеет разъездной характер, командировками не признаются.

Если поездки работников не носят постоянного характера и в каждом случае осуществляются по отдельному распоряжению работодателя, то данные поездки следует рассматривать как служебные командировки.

Мнение Факультета медицинского права: Согласимся с ответом Минтруда. Такой выезд работника является служебной командировкой. Одно из основных условий – обособленное подразделение, куда направляется работник, должно быть не местом постоянной работы (что может быть предусмотрено в трудовом договоре). Об этом говорит нам ст. 166 ТК РФ и п. 3 Положения об особенностях направления работников в служебные командировки: служебная командировка – поездка работника по распоряжению работодателя на определенный срок для выполнения служебного поручения вне места постоянной работы. Местом постоянной работы следует считать место расположения организации (обособленного структурного подразделения организации), работа в которой обусловлена трудовым договором. Поездка работника, направляемого в командировку на основании письменного решения работодателя в обособленное подразделение командирующей организации (представительство, филиал), находящееся вне места постоянной работы, также признается командировкой.

Другим условием является характер работы, так как служебные поездки работников, постоянная работа которых осуществляется в пути или имеет разъездной характер, командировками не признаются.

Также не стоит забывать о запретах и ограничениях при направлении в командировки согласно ТК РФ (например, ст. 264, ст. 259 ТК РФ, пр.) и иных нормативных правовых актов.

Порядок направления работника в командировку определяется ТК РФ (например, ст. 165, глава 24 и пр.) и Положением об особенностях направления работников в служебные командировки, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 13 октября 2008 № 749. Ввиду чего командировка должна быть оформлена распоряжением работодателя с обозначением определенного срока командировки (можно использовать свою форму приказа либо форму приказа из Постановления Госкомстата России от 05.01.2004 № 1).

Возможно, необходимо будет оформить и иные документы, например, служебное задание и командировочное удостоверение, если это предусмотрено локальными актами. Заполнить, если ведутся (не обязательно), журналы командировок. Однако в обязательном порядке работодатель обязан вести учет времени, фактически отработанного каждым работником, поэтому отработанное время командированного работника должно быть отражено в табеле учета рабочего времени.

Не стоит забывать о гарантиях работникам при направлении в командировки: сохранение места работы; сохранение среднего заработка; возмещение расходов, связанных с командировкой и прочее.