Суррогатное материнство: вызовы современных технологий и ответы судебной практики

О юридическом регулировании репродуктивной медицины беседуют главный врач ГБУЗ «Центр планирования семьи и репродукции Департамента здравоохранения города Москвы», главный внештатный специалист по репродуктивному здоровью ДЗ Москвы, к. м. н. Латышкевич Олег Александрович и учредитель ООО «Факультет медицинского права», юрисконсульт по медицинскому праву Габай Полина Георгиевна.

Вспомогательные репродуктивные технологии: прихоть или показание

П.Габай― Олег Александрович, не секрет, что многие современные пациентки несколько потребительски относятся к возможностям медицины. Я сейчас говорю о том, что они не совсем правильно понимают её цели и задачи. Медицина, в том числе в области репродуктивного здоровья, имеет свои показания и противопоказания. Она не предназначена для быстрого и лёгкого решения социальных или иных задач, не связанных со здоровьем. Например, немалое количество женщин воспринимают кесарево как некую удобную опцию, дающую возможность избежать процесса естественных родов. Насколько часто в вашей практике пациенты просят провести то или иное медицинское вмешательство без показаний? И как вы на это реагируете, отказываете?

О.Латышкевич― Не очень часто, но всё, конечно, бывает. Так, например, мы отказываем, если здоровая женщина хочет родить ребёнка с помощью суррогатной матери. Не хочет испытывать дискомфорт, связанный с беременностью, переносить болезненный процесс родов, не хочет растяжек после беременности, и другие подобные аргументы. Предлагает, соответственно, очень большие деньги, иногда даже сама приводит женщину, согласную стать суррогатной матерью. В таких случаях мы всё равно отказываем, так как суррогатное материнство проводится только при наличии строгих показаний.

П.Габай― Каких?

О.Латышкевич― С медицинской точки зрения мы считаем показаниями к использованию технологий суррогатного материнства: отсутствие матки; существенную деформацию полости или шейки матки; тяжёлую патологию эндометрия (синехии, облитерацию полости матки, атрофию эндометрия); наличие абсолютных противопоказаний к проведению обычного ЭКО, неудачные повторные попытки ЭКО при неоднократном получении эмбрионов хорошего качества, перенос которых не приводит к наступлению беременности; неоднократное невынашивание беременности.

П.Габай― «Повторные», «неоднократные» — это как считается, начиная со скольки?

О.Латышкевич― Три и более раз.

П.Габай― Да, со своей юридической стороны подтверждаю, что, согласно ФЗ № 323, суррогатное материнство используется лишь для родителей и одиноких женщин, для которых вынашивание и рождение ребёнка невозможны по медицинским показаниям. А сами показания, о которых вы говорили, содержатся в порядке использования ВРТ, утверждённом Минздравом.

О.Латышкевич― Врачи действительно отлично знают, что суррогатное материнство — это медицинская технология для супругов и одиноких женщин. Одинокие мужчины не имеют прав на рождение ребёнка с помощью суррогатной матери. Запрет однозначен. Как к такой норме права относятся юристы? Они не считают её дискриминацией по полу?

П.Габай― Нет, мне эта норма кажется вполне обоснованной и логичной. Ведь мы сами пришли к выводу, что суррогатное материнство — это своеобразный способ лечения бесплодия женщины, который производится строго по показаниям. Если у одинокого мужчины бесплодие, оно лечится совсем другими способами, не имеющими отношения к суррогатному материнству. Если же мужчина здоров и способен исполнять свои «обязанности», то лечение бесплодия ему тем более не нужно. Необходимо понимать, что договор на суррогатное материнство — это сложный договор, включающий в себя и элементы договора на оказание медицинских услуг, которые имеют чёткие показания и противопоказания. Это не социальная услуга, призванная помочь в борьбе с одиночеством. В конце концов, одинокий мужчина всегда может попытаться усыновить ребёнка.

О.Латышкевич― Если даже юристы говорят, что договор на суррогатное материнство сложный, то представьте, каково нам, врачам. Взять хотя бы такой момент: в полость матки суррогатной матери переносится 1-2 эмбриона. Однако многоплодная беременность, особенно в случае трёх эмбрионов, несёт большие риски невынашивания. Нередко получается конфликт между интересами генетической матери (которая хочет иметь двоих или троих детей) и суррогатной матери, которая не хочет рисковать своим здоровьем. Бывает и наоборот — когда генетическим родителям достаточно одного ребёнка, а суррогатная мать отказывается проводить редукцию эмбрионов. Я правильно понимаю, что решение этих вопросов не в компетенции врача? Это вопрос договорных отношений генетических родителей и суррогатной матери, который прописывается в договоре на суррогатное материнство.

П.Габай― Безусловно, в договоре должно быть закреплено количество эмбрионов, подсаживаемых суррогатной матери. А в случае когда родители хотят, чтобы она выносила больше чем один плод, то необходимо предусмотреть поощрение суррогатной матери за эти действия. Но в любом случае врач не имеет права ставить договор выше желания суррогатной матери. Ещё раз напомню, что принудительные медицинские вмешательства запрещены. Поэтому, даже если в договоре предусмотрена редукция эмбриона, врач всё равно не имеет права проводить данную процедуру без получения добровольного согласия суррогатной матери. В случае если предстоит подсадка трёх эмбрионов, также требуется отдельное информированное добровольное согласие суррогатной матери.

О.Латышкевич― А разве подпись суррогатной матери в договоре, где имеется пункт об обязанности выносить определённое количество эмбрионов, не может рассматриваться как согласие? Я спрашиваю, потому что это важно для врачей. Ведь такие договоры трёхсторонние: между генетической матерью, суррогатной матерью и медицинской организацией. Одной из сторон выступает медицинская организация. Поэтому, конечно же, медицинская организация и врачи, соответственно, воспринимают пункты этого договора как руководство к действию.

П.Габай― Договор и информированное добровольное согласие на медицинское вмешательство — это разные документы. И наличие подписи пациента в договоре ещё не означает его окончательного согласия на медицинское вмешательство. Поэтому врач, пока от пациента не получено добровольное информированное согласие, не имеет права проводить медицинское вмешательство. Если суррогатная мать передумала, она, несмотря на свою подпись в договоре, имеет право отказаться от любого медицинского вмешательства — в том числе, например, от редукции эмбрионов.

О.Латышкевич― Но в таком случае она ведь нарушает договор?

П.Габай― Да, отказываясь от своих обязательств по договору, суррогатная мать нарушает договор, всё верно. Даже если речь идёт не обо всём договоре, а только об одном из его пунктов (например, о количестве эмбрионов, которые будет вынашивать суррогатная мать), всё равно это будет квалифицироваться как нарушение договора. Российское гражданское законодательство в большинстве своём не допускает одностороннее изменение условий договора. Однако генетические родители могут требовать от суррогатной матери компенсации в связи с нарушением ею договора.

О.Латышкевич― Очевидно, вы имеете в виду денежную компенсацию?

П.Габай― Да, всё же генетический биоматериал принадлежит именно генетическим родителям, а суррогатная мать, нарушая условия договора, использует его не по назначению — то есть без разрешения. С другой стороны, отмечу, что российское законодательство не позволяет однозначно говорить о наличии права собственности на эмбрион. Европейский суд по правам человека в своём постановлении от 27.08.2015 «Дело «Паррилло (Parrillo) против Италии»» отметил, что с учётом экономической и имущественной направленности Конвенции о защите прав человека и его основных свобод человеческие эмбрионы нельзя приравнивать к имуществу. Поэтому я бы рекомендовала генетическим родителям, если они опасаются нарушения суррогатной матерью своих обязательств в части количества вынашиваемых эмбрионов, включать в такие договоры неустойку.

О.Латышкевич― Если говорить о материальной стороне, то в целом понятно. Хотя, например, для меня удивительно, что до сих пор нормально не защищено право собственности на генетический материал. Я думал, что этот вопрос уже давно решён. Но я не юрист, и меня волнует и другая сторона нарушения подобных договоров — этическая. Вот мы долго обсуждали случай, когда суррогатная мать отказалась делать редукцию эмбриона и появился незапланированный ребёнок. Но что станет с таким ребёнком после рождения? Как сложится его судьба? Чьим ребёнком он будет вообще считаться — суррогатной матери или генетических родителей?

Право суррогатной матери решать судьбу ребёнка

П.Габай― Это очень важные и животрепещущие вопросы. Я бы добавила к ним ещё один: как быть, если до рождения ребёнка всё соответствовало договору, но потом суррогатная мать отказалась отдавать ребёнка?

О.Латышкевич― Лично с таким не сталкивался, но вполне могу представить такую ситуацию. И, как мне видится, чем больше будут развиваться вспомогательные репродуктивные технологии, чем шире будет охват пациентов, пожелавших воспользоваться ими, тем больше будет таких конфликтов. Прогресс в медицине приводит к возникновению новых проблем — и этических, и юридических. Так как — есть ли у юриспруденции ответы на эти вызовы или позицию по ним ещё только предстоит вырабатывать?

П.Габай― Семейным кодексом РФ (а именно абзацем 2 пункта 4 статьи 51) установлена норма, согласно которой биологические родители могут быть записаны родителями ребёнка только с согласия женщины, родившей ребёнка (суррогатной матери).

О.Латышкевич― Такая норма, конечно же, даёт суррогатной матери широкое поле для управления ситуацией и нечестного шантажа. И если раньше суррогатная мать могла стать фактически биологической матерью ребёнка, то с 2012 года это невозможно, так как суррогатная мать не может быть одновременно донором яйцеклетки. А при этом получается, что всё равно последнее слово за суррогатной матерью и генетические родители могут просто-напросто лишиться своего ребёнка?

П.Габай― Всё-таки при некоторых обстоятельствах генетические родители могут претендовать на ребёнка, даже если суррогатная мать и не дала своего согласия. Судебные споры, когда суррогатная мать отказывалась отдавать ребёнка родителям, далеко не редкость. Достаточно вспомнить весьма резонансные дела: «Миримская против Безпятой» и «Фроловы против Суздалевой». В связи с высокой актуальностью правильной правовой оценки подобных проблем Пленум Верховного суда в своём постановлении от 16.05.2017 № 16 посвятил отдельный раздел разрешению споров, возникших в связи с применением ВРТ, в том числе и суррогатного материнства. В частности, Пленум Верховного суда полагает, что если суррогатная мать отказалась дать согласие на запись генетических родителей в качестве официальных родителей, то данное обстоятельство не может служить безусловным основанием для отказа в удовлетворении иска этих лиц о признании их родителями ребёнка и передаче им ребёнка на воспитание. Пленум Верховного суда также указал, что по подобным делам «в целях правильного рассмотрения дела суду, в частности, следует проверить, заключался ли договор о суррогатном материнстве и каковы условия этого договора, являются ли истцы генетическими родителями ребёнка, по каким причинам суррогатная мать не дала согласия на запись истцов в качестве родителей ребёнка, и с учётом установленных по делу обстоятельств… разрешить спор в интересах ребёнка».

О.Латышкевич― «С учётом установленных по делу обстоятельств» — достаточно растяжимая формулировка. И что же такое «обстоятельства, установленные по делу»? Даже в медицине один и тот же симптом (иными словами, одно и то же обстоятельство) может свидетельствовать о совершенно различных патологиях. А юриспруденция, на мой взгляд, не менее, если не более, запутанная наука, чем медицина.

П.Габай― Всё же не соглашусь с вами. Такая формулировка умышленно оставлена неопределённой, поскольку даёт возможность судье исходить не из жёсткого шаблона, а руководствуясь соображениями справедливости. Ведь в такой деликатной сфере, как вспомогательные репродуктивные технологии, следует учитывать и определённые моральные обстоятельства, и этические категории. Тут неприемлем механистический подход. Мы немного ранее говорили о случае, когда суррогатная мать отказывается делать редукцию эмбриона и хочет оставить его себе. То есть в этом случае генетические родители вообще не хотели, чтобы этот ребёнок рождался, а суррогатная мать согласна его воспитывать. Это один вариант. Но возможен и другой. Когда суррогатная мать отказывается отдавать ребёнка исходя из корыстных побуждений, например вымогая у его генетических родителей дополнительную плату, не предусмотренную изначальным договором. Кстати, в деле «Фроловы против Суздалевой» одним из оснований для вынесения судебного вердикта в пользу генетических родителей (Фроловых) стало недобросовестное поведение суррогатной матери, которая была готова передать рождённых ею детей-близнецов, но лишь за определённую сумму (750 000 рублей за каждого) и лишь после оплаты ей санаторно-курортного лечения.

О.Латышкевич― На мой взгляд, судебные разбирательства и должны происходить с человеческим лицом, здесь не может и не должно быть формального подхода. Особенно это касается медицинских дел, я уже не говорю о таких тонких материях, как жизнь, смерть, об отношении к ним, то есть о биоэтике.

П.Габай― Согласна, конечно, с вами и хочу немного вспомнить историю. В Англии длительное время параллельно с системой судов общего права, которые руководствовались формальным толкованием судебных норм, существовал суд справедливости, он же суд лорда-канцлера. Последний решал судебные дела исходя из принципа справедливости, а не формальных правовых норм. Конечно же, у нас в России судебная система формировалась совершенно другим образом, и «суды справедливости» встроить в неё не получится. Однако следует признать, что в некоторых категориях дел для их правильного разрешения необходимо исходить именно из принципа справедливости. Естественно, в случае споров между генетическими и суррогатными родителями справедливость решения зависит и от личности родителей (как генетических, так и суррогатной матери), и от особенностей их взаимодействия в период, предшествующий спору, и от их отношения к ребёнку, и от многого другого. Именно поэтому Пленум Верховного суда разрешил судам в каждом случае проявлять индивидуальный подход «с учётом установленных по делу обстоятельств».

Биогенетический материал: правовые особенности донорства и хранения

О.Латышкевич― Вообще, вспомогательные репродуктивные технологии, искусственное оплодотворение — это очень интересная тема, которая не ограничивается суррогатным материнством. Например, сейчас очень многие становятся донорами половых клеток. Причём как мужчины, так и женщины. Конечно же, любой донор проходит медицинское обследование, куда входят и флюорография, и общие анализы крови, мочи, и медико-генетическое обследование, и многое другое. То есть отсутствие тех или иных заболеваний проверяется медицинскими организациями. Но помимо этого, донорам дают заполнить анкету, в которой, например, надо указать рост, вес, расу и национальность. И если рост, вес, цвет глаз сотрудники клиники могут легко проверить, то как быть с проверкой национальности?

П.Габай― Законодательно на медицинские организации прямо не возложена обязанность проверять достоверность указанных в анкете донора данных. Например, национальность донора медицинская организация даже при всём своём желании никак не может проверить. Ведь даже в паспорте уже давно отменили соответствующую отметку. Говоря о расе, я думаю, что администратор клиники, в равной степени как и врач, может отличить представителя европеоидной расы от представителя негроидной расы и в случае неверного указания донором информации сообщить ему об этом.

О.Латышкевич― А рискует ли медицинская организация или врач быть привлечёнными к ответственности, если у светлокожих пациентов после искусственного оплодотворения родится темнокожий ребёнок, такой вот «сюрприз» для родителей.

П.Габай― Здесь в первую очередь надо уяснить, кто в этом виноват. Мне кажется, большинство таких случаев связаны с банальной путаницей биологического материала. Скорее всего, при проведении процедуры искусственного оплодотворения медицинским работником были перепутаны «пробирки» или криобанк что-то напутал. Откровенно говоря, не слышала о судебных разбирательствах в России по этому поводу. А вот в Великобритании и США прецеденты имеются, и пациенты просят компенсировать моральный ущерб, причём не всегда только себе, но и ребёнку тоже.

О.Латышкевич― Я лично никогда с таким не сталкивался, я говорю сейчас о путанице биологического материала. Ошибки скорее происходят по причине недостоверной информации о доноре, собственно, вы об этом тоже говорите. Но я бы обратил внимание ещё и на такую проблему. Семейные пары, прошедшие процедуру ЭКО, нередко оставляют на хранение в медицинских организациях криоконсервированные эмбрионы для возможного дальнейшего их использования. Но вот только иногда эти пары разводятся. И здесь начинается самое интересное. Один супруг просит эмбрионы сохранить — обычно это женщина, а второй супруг просит утилизировать эмбрионы, мотивируя тем, что не хочет иметь со своей бывшей второй половиной ничего общего. Клиники в этот момент берут тайм-аут и не спешат выполнять требования какого-либо из супругов по причине нежелания в дальнейшем оказаться в суде, да ещё и в качестве ответчика. Создаётся тупиковая ситуация, потому что каждый супруг пытается тянуть одеяло на себя, а клиника не желает нарушать права кого-то из бывших супругов.

П.Габай― На самом деле до судов такие дела доходят редко, но прецеденты, конечно, есть. Например, определение Московского городского суда от 24.03.2015 по делу № 33-9401. В нем бывший супруг решил через суд расторгнуть договор об оказании медицинских услуг (хранение эмбрионов), потому что пара развелась, а сам он больше не хотел детей от бывшей жены. Но требование было отклонено, так как, согласно оформленным документам, судьбу эмбрионов определяла супруга, а она как раз и не хотела расторгать договор. Суд отказался считать развод «существенным изменением обстоятельств», которое позволяет отказаться от сделки. Также суд подчеркнул, что у пары была возможность выбрать другие условия, например: «судьба эмбрионов определяется мужем», «судьба эмбрионов определяется медицинской организацией», «эмбрионы должны быть уничтожены».

О.Латышкевич― А в каких документах были определены эти условия? В самом договоре?

П.Габай― В данном случае не в договоре, а в добровольном информированном согласии на проведение лечения бесплодия методом экстракорпорального оплодотворения (ЭКО) / ИКСИ. Здесь такое согласие выполнило функцию сделки. А вообще, чаще такие вопросы действительно фиксируются в договоре.

О.Латышкевич― Насколько я понимаю, если соглашения в той или иной форме нет, то распоряжаться судьбой эмбрионов можно только при взаимном согласии двух сторон. Поэтому супруги, по всей видимости, должны ответственно подходить к составлению договора, это поможет им избежать лишних неприятностей и защитить свою позицию в суде, если до него дойдёт дело.

П.Габай― Да, всё так. Только ответственно подходить к этому делу надо и клиникам, ведь в первую очередь именно они предлагают супругам договор к подписанию. Согласна, что хорошо составленный договор между клиникой и пациентами, в котором чётко прописан порядок определения судьбы эмбрионов, в том числе и после развода супругов, действительно поможет избежать излишних неприятностей и защититься в судебном процессе. Притом не только пациентам, но и клиникам.

О.Латышкевич― Да, вполне логично. А бывает ещё и так, когда пациенты договариваются о хранении, а потом не оплачивают его. С одной стороны, стоимость хранения биоматериала обходится в немалую сумму, ведь количество пациентов, обращающихся за подобными услугами, ежегодно растёт, и медицинским клиникам просто необходимо докупать дополнительное оборудование для хранения. А с другой стороны, клиники боятся уничтожать эмбрионы, оплата хранения которых просрочена.

П.Габай― Не совсем понимаю, почему боятся производить утилизацию биоматериала. Что останавливает медицинские организации?

О.Латышкевич― Останавливает этическая сторона вопроса. Да и перспектива конфликта с пациентом из разряда «вы убили моих детей!» тоже не из лучших.

П.Габай― Во-первых, по российскому законодательству эмбрион, не говоря уже о половых клетках, не обладает правом на жизнь, ведь, согласно российской конституции, основные права и свободы принадлежат каждому от рождения. Мы об этом уже говорили.

Во-вторых, так как за криоконсервированными биоматериалами не закреплено особого правового статуса, то можно считать, что они всё же являются объектом правоотношений, а не субъектом. А значит, к ним с большой долей вероятности применимы нормы гражданского законодательства, в первую очередь положения ГК РФ о хранении. Эти нормы говорят нам о том, что клиника может отказаться от исполнения договора хранения со своей стороны в случае просрочки пациентом оплаты хранения более чем на половину периода, который должен быть оплачен за который должно быть оплачено. С формально-юридической стороны здесь даже нельзя говорить об утилизации или уничтожении криоконсервированных эмбрионов, ведь, по сути, медорганизация просто перестаёт выполнять обязанность по поддержанию необходимого температурного режима в криокамере.

О.Латышкевич― Интересно. Но это же всё равно приведёт к уничтожению эмбрионов…

П.Габай― К их непригодности для дальнейшего использования… Да, и ещё один важный момент. Перед тем как прекратить исполнение договора о хранении, обязательно необходимо направить пациенту требование немедленно забрать криоконсервированные биоматериалы. Забрать — в данной ситуации (по договору хранения) обязанность пациента.

О.Латышкевич― А если пацфиент не захочет исполнить и такую обязанность?

П.Габай― Ответственность за последствия будет лежать как раз на самом пациенте, то есть именно его бездействие приведёт к непригодности биологического материала. Теоретически можно говорить и о продаже биоматериала. Причём по той цене, которая применяется в конкретном криобанке. За счёт вырученных средств можно покрыть стоимость хранения, а остаток отдать пациенту. Опять же, об этом необходимо предупредить пациента. Отмечу, что гражданское законодательство предполагает свободу договора, поэтому юридически грамотный договор на криоконсервацию и хранение биоматериала чрезвычайно важен. В договоре не только можно, но и нужно до мельчайших подробностей описать последствия просрочки оплаты хранения биоматериала, установить сроки оплаты, порядок уведомления пациента и прочее. В договоре должен соблюдаться баланс интересов сторон. При правильном подходе к составлению договора медицинская организация будет защищена от безосновательных претензий со стороны пациента.

О.Латышкевич― Предполагаю, что все затронутые нами вопросы требуют системной аналитики и практического внедрения, ведь не может каждая клиника и каждый доктор разбираться в этом всём самостоятельно и на свой лад. Нужны единая концепция, единые типовые формы документации, единые правильные алгоритмы принятия решений.

П.Габай― Олег Александрович, тысячу раз согласна с вами. Сама постоянно лоббирую подобный подход к делу. Он бы значительно снизил число досадных ошибок и юридических казусов. Для меня лично предупредительная функция — одна из самых главных в нашей профессии, однако, к сожалению, и наименее востребованная. В нашей стране все в основном вкладываются в решение уже возникших проблем, несмотря на то что их профилактика всегда обходится дешевле во всех смыслах. Буду рада принять участие в разработке общего алгоритма, если однажды законодателю или региональному органу исполнительной власти потребуется такая помощь. Олег Александрович, спасибо вам большое за интересный разговор.