О рекламе медицинских услуг

1. Дата и наименование судебного решения: Определение Верховного суда РФ от 20.02.2017 № 308-АД16-10650
2. Лицо, которым было подано исковое заявление: ООО «Луч» (лечебно-оздоровительный центр)
3. Предмет: признание незаконным постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю от 09.09.2015 N 491 о привлечении к административной ответственности по части 5 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде штрафа
4. Решение: признать незаконным и отменить постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю от 09.09.2015 N 491 о привлечении к административной ответственности по части 5 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

5. Основания для принятия или отмены решения:

   Часть 7 статьи 24 Закона о рекламе допускает рекламу методов профилактики, диагностики, лечения и медицинской реабилитации в составе видов (перечня) медицинских услуг, оказываемых соответствующим медицинским учреждением, предусматривая лишь необходимость предупреждения о наличии противопоказаний к их применению и использованию, ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалистов.

   Вместе с тем, по мнению Судебной коллегии, реклама, в которой раскрывается содержание того или иного метода профилактики, способа или приема диагностики, лечения и медицинской реабилитации, подпадает под запрет, установленный частью 8 статьи 24 Закона о рекламе. Указанный вывод соответствует правовой позиции, изложенной в Определении Верховного Суда Российской Федерации от 27.10.2016 № 303-КГ16-8450.

   Оценивая содержание рекламы, размещенной в газете «Ставропольский бизнес» от 29.07.2015 № 24/1031, суды отметили, что в соответствии с письмом Федеральной службы по надзору в сфере здравоохранения от 20.04.2015 № 05-16/1051, УЗИ и ЭКГ относятся к методам диагностики заболевания. Газета «Ставропольский бизнес» не является специализированным печатным изданием, предназначенным для медицинских и фармацевтических работников.

   Однако объектом рекламирования в рассматриваемом случае была не реклама конкретного метода диагностики и лечения - ЭКГ, с раскрытием преимуществ данного метода и его эффективности, а реклама медицинской услуги.

   С учетом изложенного, суды низших инстанций необоснованно пришли к выводу о том, что реклама медицинских услуг общества, размещенная в газете «Ставропольский бизнес» от 29.07.2015 № 24/1031, является ненадлежащей.

Комментарии Факультета Медицинского Права:

Данное судебное решение непосредственно затрагивает один из самых важных аспектов коммерческой медицинской деятельности – рекламу медицинских услуг. Штрафы, налагаемые ФАС на медицинские организации за нарушения законодательства о рекламе нельзя назвать таким уж редким явлением. При этом, сами медицинские организации и представители ФАС могут по-разному толковать требования законодательства о рекламе.

В частности, в данном случае ООО «Луч» разместило в газете «Ставропольский бизнес» объявление следующего содержания: «Лечебно-оздоровительный центр «Луч»: диагностика и лечение глазных болезней взрослых и детей; прием врача-офтальмолога, прием врача-невролога, прием врача-гастроэнтеролога, прием врача-кардиолога, ЭКГ-исследование, проведение глазных физиопроцедур, контактная коррекция зрения, подбор очков любой сложности, продажа очков...»

По мнению УФАС по Ставропольскому краю, указанное объявление содержало такой метод диагностики, как ЭКГ-исследование, чем нарушало нормы ч. 7 ст. 24 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ «О рекламе», согласно которому реклама лекарственных препаратов в формах и дозировках, отпускаемых по рецептам на лекарственные препараты, методов профилактики, диагностики, лечения и медицинской реабилитации, а также медицинских изделий, для использования которых требуется специальная подготовка, не допускается иначе как в местах проведения медицинских или фармацевтических выставок, семинаров, конференций и иных подобных мероприятий и в предназначенных для медицинских и фармацевтических работников специализированных печатных изданиях.

К сожалению, подобной трактовки придерживались и арбитражные суды низших инстанций - Арбитражный суд Ставропольского края, Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд, Арбитражного суда Северо-Кавказского округа, поддержавшие позицию ФАС.

Давайте попытаемся разобраться в данном деле. Так, Факультет Медицинского Права не оспаривает, что ЭКГ-исследование является методом диагностики, для использования которого требуется специальная подготовка, как и то, что «Ставропольский бизнес» не является специализированным печатным изданием, предназначенным для медицинских работников.

Однако, что именно рекламировалось в данном объявлении? Для этого необходимо проанализировать определение объекта рекламы, изложенное в ст. 3 ФЗ «О рекламе»: объект рекламирования – это товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама. При этом, под товаром согласно той же ст. 3 ФЗ «О рекламе» понимается продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

Итак, отметим, что объектом рекламы может быть как сама услуга, так и продавец услуги. Теперь обратим внимание на определение рекламы из ст. 3 ФЗ «О рекламе»: реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Учитывая изложенное выше, рассмотрим еще раз объявление, послужившее поводом к привлечению ООО «Луч» к административной ответственности: «Лечебно-оздоровительный центр «Луч»: диагностика и лечение глазных болезней взрослых и детей; прием врача-офтальмолога, прием врача-невролога, прием врача-гастроэнтеролога, прием врача-кардиолога, ЭКГ-исследование, проведение глазных физиопроцедур, контактная коррекция зрения, подбор очков любой сложности, продажа очков...».

По мнению Факультета Медицинского Права в этом объявлении нет ни одного признака привлечение внимания к процедуре ЭКГ-исследования, формирования или поддержания интереса к ЭКГ-исследованиям либо продвижению ЭКГ-исследований на рынке. В противном случае в объявлении подробно и популярной форме рассказывалось бы о методике ЭКГ-исследований, о показаниях к такому виду диагностики, о преимуществах ЭКГ-исследований перед другими видами диагностики, приводились бы отзывы от пациентов, сделавших ЭКГ-исследования. Но ничего подобного в объявлении мы не видим. К аналогичному выводу пришел и Верховный Суд: реклама конкретного метода диагностики и лечения – ЭКГ – в данном случае не была объектом рекламы.

Вместе с тем, Факультет Медицинского Права не может в полной мере признать удачной формулировку резолютивной части определения Верховного Суда РФ в соответствии с которой объектом рекламирования была реклама медицинской услуги (так как в этом случае возникает вопрос – что именно понимать в данном случае под медицинской услугой и какая именно медицинская услуга рекламировалась). Вместе с тем, в тексте рекламы есть явные указания на формирование и поддержание интереса к ООО «Луч», продвижение ООО «Луч» на рынке. По мнению Факультета Медицинского Права, в этом случае следует говорить о рекламе ООО «Луч» в качестве продавца медицинских услуг.

Таким образом, Факультет Медицинского Права полностью поддерживает позицию Верховного Суда РФ о признании постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю незаконным и недопустимости отождествления простого упоминания о методе диагностики с рекламой метода диагностики. Однако, Факультет Медицинского Права, полагает, что в резолютивной части целесообразно было бы использовать более четкие и жесткие формулировки (то есть прямо указать, что объектом данной рекламы являлся продавец медицинских услуг – ООО «Луч»), что облегчило бы судьям рассмотрение аналогичных дел и уменьшило бы вероятность ситуаций, когда для того, чтобы зафиксировать неправильность определения объекта рекламы, дело должно дойти до Верховного Суда РФ.

В целом, по мнению Факультета Медицинского Права, данное решение в любом случае имеет прогрессивное значение, поскольку ограничивает возможности контролирующих органов, в частности ФАС, произвольно толковать понятие рекламы методов диагностики и лечения.

При этом Факультет Медицинского Права обращает внимание на то, что данное определение Верховного Суда РФ касается ситуации, когда о методе диагностики было лишь упомянуто (без всяких подробностей) в контексте перечня медицинских услуг, оказываемых медицинской организацией. В случае если, в рекламе упоминается, например, методика проведения метода диагностики (лечения) или его преимущества и т.п. – на такую рекламу распространяются все ограничения, предусмотренные ФЗ «О рекламе» для рекламы методов диагностики (лечения).