Под колпаком, или О проекте федерального закона «О государственном контроле (надзоре) в РФ»

5 декабря 2017 года Правительством РФ в Государственную Думу был внесен проект нового федерального закона «О государственном контроле (надзоре) в РФ». Предполагается, что новый акт придет на смену действующему в настоящее время Федеральному закону от 26 декабря 2008 года № 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля» (далее – ФЗ № 294, Закон о проверках).

Для начала отметим, что инициаторы документа предлагают дать новое наименование закону - «О государственном контроле (надзоре) в РФ». Вполне логично, поскольку по сравнению с ныне действующим актом положения проекта фактически позволят органам надзора осуществлять тотальный контроль за организациями, что явно не свидетельствует о защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля.

Поскольку это только проект, то в настоящей заметке мы решили заострить внимание только на наиболее интересных, на наш взгляд, инициативах законодателя.

О «ягодках и цветочках», или О действующих нормах государственного контроля

За последние два с половиной года Закон о проверках претерпел немало изменений. При этом до 2015 года согласно положениям ФЗ № 294 государственный контроль (надзор) заключался в проведении плановых и внеплановых проверок. Порядок их проведения был закреплен в статьях 9-13, 14-16 ФЗ № 294.

Начиная с июля 2015 года в ФЗ № 294 были введены положения:

• «о моратории» для субъектов малого предпринимательства на проведение плановых проверок;
• о риск - ориентированном подходе при организации отдельных видов государственного контроля (надзора) (суть данного подхода заключается в том, что частота плановых проверок определяется в зависимости от отнесения деятельности организации к определенному классу (категории) опасности);
• о профилактических мероприятиях;
• о мероприятиях по контролю без взаимодействия с организациями;
• об индикаторах риска нарушения обязательных требований;
• о контрольной закупке;
• о проведении плановых проверок с использованием проверочных листов (т.н. чек-листов);
• иные изменения.

При всем при этом положительное было связано лишь с мораторием на проведение плановых проверок с 1 января 2016 года по 31 декабря 2018 года. Однако и здесь было не все так гладко, поскольку мораторий не коснулся видов деятельности, установленных Постановлением Правительства РФ от 23.11.2009 № 944. Говоря простым языком, это почти все то, что проверяет Росздравнадзор (и органы исполнительной власти субъектов РФ, которым переданы функции лицензирования), Роспотребнадзор, органы пожнадзора в медицинских организациях, осуществляющих оказание амбулаторно –поликлинической помощи, стационарной и санаторно – курортной помощи, а также при оказании скорой помощи. То есть по большей части планового госконтроля нормы о моратории не применимы даже к субъектам малого предпринимательства.

Что касается остальных законодательных новшеств, то, например, мероприятия по контролю без взаимодействия (плановые (рейдовые) осмотры (обследования) территорий, акваторий, транспортных средств, наблюдение за соблюдением обязательных требований при распространении рекламы, наблюдение за соблюдением обязательных требований при размещении информации в сети «Интернет» и средствах массовой информации и др.) стали дополнительным основанием для проведения внеплановой проверки, притом самостоятельно организованным органом надзора (по сути основанное на субъективном желании органа надзора провести такую проверку). А контрольная закупка вообще отбросила страну на 10 лет назад, переведя мероприятия по госконтролю в явно непрозрачный формат.

А теперь о «ягодках и цветочках», или О новом в государственном контроле

Понятие «государственного контроля (надзора)» в действующем Законе о проверках достаточно объемное. Теперь же законодатель предлагает более краткий вариант, а именно: государственный контроль (надзор) – это осуществляемая в пределах установленных полномочий деятельность федеральных органов исполнительной власти, а также органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления при реализации им переданных государственных полномочий, деятельность иных уполномоченных органов и организаций, направленная на предупреждение (профилактику), выявление и пресечение нарушений гражданами и организациями обязательных требований, принятие предусмотренных законодательством РФ мер по пресечению выявленных нарушений и восстановлению правового положения, существовавшего до нарушения обязательных требований.

Что касается структуры самого проекта нормативного правового акта, то он был увеличен в значительной мере и состоит из семи глав и 71 статьи (для справки ФЗ № 294 состоит из 4 глав и 27 статей).

Предлагается установить предмет государственного контроля (надзора) – соблюдение гражданами и организациями обязательных требований. В настоящее время ФЗ № 294 установлен предмет плановой и внеплановой проверки.

Государственный контроль предлагается проводить в форме следующих мероприятий:

• проверка (плановые, внеплановые, выездные, документарные (камеральные));
• плановое (рейдовое) обследование;
• мониторинг (информация об этом ниже);
• контрольная закупка;
• постоянный государственный контроль (надзор).

При этом осуществление указанных мероприятий предлагается определять федеральными законами, а при их отсутствии – положениями о виде государственного контроля (надзора) (часть 2 статьи 30 проекта).

Кроме того, при осуществлении контроля остаются профилактические мероприятия, мероприятия без взаимодействия с проверяемыми лицами, риск-ориентированный подход к организации контроля (заменен на оценку риска), индикаторы риска и т.д.

Предлагается ввести действия по государственному контролю. Причем некоторые из них являются абсолютно новыми, а некоторые уже существуют в ФЗ № 294, правда, без должного правового регулирования (статья 36 проекта):

• осмотр;
• досмотр;
• видеонаблюдение и фотофиксация (применяется при проведении мониторинга и в рамках установленного постоянного госконтроля в случаях, установленных федеральными законами и законами субъектов РФ);
• опрос;
• сбор информации;
• использование информации (отчетности);
• получение объяснений;
• инвентаризация;
• экспертиза, в том числе отбор проб (образцов) продукции, веществ и материалов;
• истребование документов (информации);
• изъятие (выемка) документов.

Перечень предлагаемых действий исчерпывающий и для каждого из них устанавливаются свои правила.

О положительном в проекте закона о государственном контроле

Конечно же нельзя оставить без внимания и позитивные моменты нового проекта. Отметим некоторые из них. Во – первых, предлагается закрепить более четкие правила осуществления государственного контроля. Например:

• «все неустранимые противоречия и неясности обязательных требований толкуются в пользу граждан и организаций, в отношении которых осуществляется контроль» (п.6 ст. 9 проекта).
• «бремя доказывания несоблюдения гражданами, организациями обязательных требований возлагается на органы госконтроля, органы муниципального контроля» (п. 2 ст. 48 проекта).
• «действия, совершаемые гражданами и должностными лицами организаций, и (или) деятельность, осуществляемая ими в соответствии с письменными разъяснениями уполномоченных органов государственной власти, органов местного самоуправления в пределах их компетенции по вопросам применения нормативных правовых актов, иных нормативных документов, устанавливающих обязательные требования, адресованными неопределенному кругу лиц, не могут квалифицироваться как нарушающие обязательные требования до отмены или признания недействительными (недействующими) указанных разъяснений» (п. 9 ст. 9 проекта).

В ныне действующем Законе о проверках закреплен лишь принцип презумпции добросовестности проверяемых лиц, который ФЗ № 294 вовсе не раскрыт.

Во - вторых, предлагается установить требования к предписанию (п. п. 2-6 ст. 49 проекта), а точнее:

• срок их направления проверяемому лицу (не позднее 10 рабочих дней со дня подписания акта проверки);
• содержание предписания (указание на возможные действия и (или) мероприятия по предотвращению причинения вреда);
• количество выдаваемых предписаний (1 предписание на каждый акт проверки);
• возможность изменения способа и срока исполнения предписания.

В - третьих, предлагается установить требования к экспертизе (ст. 43). Например, предлагается ввести положение о предупреждении эксперта об ответственности за дачу заведомо ложного заключения, неисполнения или ненадлежащего исполнения им своих обязанностей. А что самое интересное, вводится право проверяемого лица предлагать дополнительные вопросы для получения по ним заключения эксперта, а также уточнение формулировки уже поставленных вопросов, и право присутствовать проверяемому лицу с разрешения органа надзора при производстве экспертизы.

Однако обратим внимание на некоторый нюанс: экспертизу предлагается осуществлять в рамках государственного контроля лишь «в необходимых случаях» (пункт 1 статьи 43 проекта). Что под этим подразумевает законодатель проектом закона не раскрывается и остается, мягко говоря, не совсем понятным. Не исключено, что подобное положение может привести к злоупотреблениям со стороны органов надзора.

О множественных «если иное не установлено», «иные основания»

На наш взгляд, предлагаемый проект о государственном контроле (надзоре) содержит слишком много отсылочных норм к другим федеральным законам и иным нормативным правовым актам. Причем многие из них вызывают неоднозначное отношение.

В первую очередь, это касается положения о проведении плановых проверок. Так пунктом 1 статьи 53 проекта предусмотрено, что «если иное не установлено федеральными законами, плановые проверки проводятся на основании ежегодных планов проведения плановых проверок….». То есть плановые проверки теперь по некоторым видам государственного контроля будут проводится не только на основании ежегодного плана проверок, но и по другим установленным федеральными законами основаниям.

Также это касается положений об оформлении результатов проверок (пункт 1 статьи 59 проекта), согласно которому «если иное не установлено федеральными законами, по результатам проверки должностными лицами органа государственного контроля (надзора) проводящими проверку, составляется акт по установленной форме в двух экземплярах».

Кроме того, «если иное не установлено…» коснулось положений о запрете истребования документов, наличие которых у граждан и организаций не является обязательным в соответствии с положениями нормативных правовых актов (пункт 13 статьи 53 проекта), и др.

Более того, законодатели предлагают открытый перечень оснований для проведения внеплановых проверок. Так, пунктом 6 статьи 55 проекта установлено, что основанием для проведения внеплановых проверок могут служить иные основания, предусмотренные федеральными законами.

«Окна и форточки» для органов надзора, или О том, какие нарушения возможно допускать при осуществлении государственного контроля

В предлагаемом проекте Закона о государственном контроле (надзоре) содержаться положения, которые допускают вероятность нарушения со стороны органов надзора.

Например, в пункте 3 статьи 9 проекта установлено, что органы государственного контроля (надзора) в соответствии со своей компетенцией по осуществлению отдельных видов государственного контроля (надзора) обеспечивают размещение в информационно – телекоммуникационной сети «Интернет» перечень актов и их текстов, содержащих обязательные требования (мероприятие отнесено к профилактическим). Далее в качестве ограничения при проведении контроля установлено, что органы надзора не вправе оценивать при проведении плановой проверки соблюдение обязательных требований, не размещенных в информационно – телекоммуникационной сети «Интернет» (пункт 4 статьи 23 проекта). То есть по логике данной нормы при проведении плановой проверки оценивается лишь соблюдение тех требований, информация (точнее нормативный акт) о которых размещена на сайте органа надзора, а вот при проведении внеплановой проверки оценивается соблюдение требований, в том числе и тех, информация о которых не размещена на сайте контролирующего органа. В чем тогда смысл профилактического мероприятия – размещение на сайте органов надзора обязательных требований??? Более того, даже если данное ограничение и будет нарушено органом надзора, то каких-либо последствий проект закона не предусматривает, так как данное нарушение не отнесено проектом к категории грубых нарушений, а, следовательно, оно не влечет за собой недействительность результатов мероприятий по государственному контролю.

Также вызвало наше недоумение и отсутствие последствий при нарушении положения о недопустимости осуществления государственного контроля (надзора) и муниципального контроля в отсутствие утвержденного в установленном порядке положения о виде государственного или муниципального контроля и административного регламента (пункт 3 статьи 14 проекта). Данное нарушение не включено в число грубых, а соответственно, не влечет за собой отмену результатов проведенной проверки. Полагаем, что данное замечание не нуждается в дополнительных комментариях, так как совершенно очевидно, то проект просто-напросто узаконивает произвол в рамках государственного надзора.

О мониторинге в рамках государственного контроля

В качестве мероприятия госконтроля вводится мониторинг. Пока не совсем известно коснется ли это новшество медицинских организаций, так как проект закона предполагает осуществление данного мероприятия в соответствии с положениями иных федеральных законов, а при их отсутствии – в соответствии с положениями о виде госконтроля. Однако все-таки отметим некоторые особенности осуществления данного мероприятия.

В силу части 1 статьи 33 проекта под мониторингом понимается постоянное (систематическое) опосредованное получение сведений о деятельности граждан и организаций, используемых ими производственных объектах, по результатам видеонаблюдения и фотофиксации, а равно сведений, содержащихся в информации (отчетности), предоставляемой гражданами и организациями в целях своевременного предупреждения, выявления и пресечения нарушений обязательных требований, оценки и прогноза этих нарушений.

Данное мероприятие отнесено к мероприятиям контроля без взаимодействия с организациями.

Лишь только в случаях, установленных федеральными законами, данное мероприятие госконтроля будет иметь добровольный характер и осуществляться по соглашению между органами надзора и проверяемыми лицами (удивительное, на наш взгляд, предположение).

Полагаем введение мониторинга путем видеонаблюдения является весьма сомнительным мероприятием. Например, сбой в программном обеспечении (как это произошло на днях с кассовыми аппаратами «Штрих-М»), может привести к отсутствию либо изменению результатов мониторинга, что может повлечь негативные последствия как для контролирующего органа, так и для организации.

Также вопрос вызывает источник ресурсов для реализации положений о мониторинге, то есть за чей счет планируется обеспечивать использование специальных и иных технических средств при проведении мониторинга. Так, частью 2 статьи 21 проекта установлено, что «применение указанных технических и иных средств может обеспечиваться силами и средствами подведомственных органам контроля организаций либо иных организаций, привлекаемых в соответствии с законодательством РФ о размещении заказов для государственных и муниципальных нужд». То есть может? А если не может, то получается за счет проверяемого лица или кого?

Резюмируя предлагаемые положения о мониторинге полагаем, что данное мероприятие по контролю приведет лишь к тотальному контролю со стороны органов надзора за организациями, а как следствие – закрытию, в первую очередь, малых предприятий, что весьма нерадостно, особенно в нынешних условиях экономики России.

Эпилог

В настоящей заметке Факультет Медицинского Права обозначил лишь некоторые положения нового проекта Закона о государственном контроле (надзора). Мы сделали акцент только на самых ярких моментах и не стали указывать всей той массы положений проекта, которые, на наш взгляд, будут без сомнения нарушать в той или иной мере законные интересы проверяемых лиц. Мы решили не тратить много сил и времени на анализ проекта нормативного акта, так как его положения «на выходе» безусловно будут подвергнуты серьезным изменениям. Обещаем уважаемым читателям и подписчикам вернуться к более полному и подробному правовому анализу уже официального федерального закона о государственном контроле (надзоре).